REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7264 del 2011, proposto da:
Antonio … omissis…, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Gigante, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 04477/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO ISTANZA DI TRASFERIMENTO EX L. 104/92.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2013 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti l’Avv. Vincenzo Gigante e l’avvocato dello Stato Daniela Giacobbe;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il sig. … omissis … , militare in servizio sulla Nave Vespucci, chiedeva all’amministrazione (con istanze proposte nei mesi di gennaio e febbraio 2012 in data) il trasferimento a Brindisi o a Taranto, ai sensi della legge n. 104/1992 per prestare assistenza ai propri padre, nonna e figlia. L’amministrazione denegava il beneficio con nota datata 17/11/2010, che comunicava all’interessato; tale determinazione veniva impugnata dal … omissis …, il quale deduceva profili di eccesso di potere, omessa applicazione della legge, mancanza di motivazione, violazione degli artt. 3 e 111 Costituzione.

Con la sentenza epigrafata il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso.

2.- Il sig. … omissis … ha impugnato la sentenza del TAR, chiedendone la riforma ed il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado..

2.1- Si è costituita nel giudizio l’amministrazione della difesa, resistendo al gravame ed esponendo in contestuale successiva memoria (26.9.2011) le proprie argomentazioni.

2.2.- Con ordinanza cautelare (n. 4409/2011 ) il Consiglio ha disposto l’accoglimento della istanza di sospensione della sentenza impugnata, avanzata da parte appellante.

2.3.- Alla pubblica udienza del 12 marzo 2013, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- La controversia posta a giudizio del Collegio investe un diniego di trasferimento di militare, chiesto ai sensi della legge n.104/1992 e negato per carenza del requisito dell’esclusività dell’assistenza familiare, previsto dall’art. 33 della legge citata.

2. L’appello è meritevole di accoglimento, atteso che il contestato diniego di trasferimento, come deduce ampiamente parte appellante, è stato adottato in vigenza dell’art. 24 della legge n.183/2010. Tale norma nel sostituire il comma 3 (permessi mensili retribuiti) ed il comma 5 (scelta della sede) dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992, ha in sostanza eliminato i requisiti della cd. continuità ed esclusività nell’assistenza quali necessari presupposti del beneficio. Nel fase di prima applicazione della norma era stato sollevato il dubbio che l’art. 19 della medesima legge, rubricato “Specificità delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco”, non avesse realizzato tale soppressione, disponendo che

“…1. Ai fini della definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale, è riconosciuta la specificità del ruolo delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, nonché dello stato giuridico del personale ad essi appartenente, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell’ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti.

2. La disciplina attuativa dei princìpi e degli indirizzi di cui al comma 1 è definita con successivi provvedimenti legislativi, con i quali si provvede altresì a stanziare le occorrenti risorse finanziarie”.

Detta esegesi iniziale poneva l’accento “sull’ampia accezione dei “contenuti del rapporto di impiego” ivi richiamati, sulla “peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali” che interessano il personale delle Forze Armate e di Polizia in ragione della propria missione istituzionale, la successiva disciplina attuativa costituisce un passaggio necessario, in mancanza del quale le disposizioni di dettaglio dettate per la generalità dei dipendenti non possono trovare immediata applicazione” (Cons di Stato, sez. IV, n.4047/2012).

Tuttavia meglio valutando la questione è stato riconosciuto (Cons. di Stato, cit.) che “una siffatta formulazione non è in generale idonea a giustificare l’inoperatività relativa della fonte nel cui contesto la norma è inserita, non foss’altro perché essa non contiene nessuna disposizione ad esplicito e specifico carattere inibitorio, presentandosi piuttosto all’interprete come un autonomo articolato, fondante in nuce le basi del futuro assetto di una organica e speciale disciplina del rapporto di impiego delle Forze Armate, di Polizia e dei Vigili del Fuoco “.

La tesi è peraltro supportata dalla natura e dalla collocazione dell’art. 24, che avendo oggetto specificamente il rapporto di lavoro può ritenersi di natura speciale, essendo ispirata a finalità di assistenza e integrazione sociale, in relazione alla tutela delle persone svantaggiate, sicchè essa deve ritenersi considerare la novella dell’art. 24 applicabile a tutto il personale dipendente quanto meno sino a quando, cioè, la legislazione attuativa richiamata dall’art. 19 non dovesse intervenire dettando diverse e specifiche disposizioni per il personale delle forze di polizia, in materia di assistenza ai familiari disabili.

2.- Non essendovi ragioni, nel caso in esame, per discostarsi da tale orientamento, non resta che al Collegio accogliere il gravame, riformando la sentenza di primo grado .

In esecuzione della presente sentenza l’amministrazione provvederà a riesaminare la domanda di trasferimento, verificando se nel caso concreto sussista o meno la possibilità di procedere al trasferimento richiesto.

Le spese del presente giudizio possono essere compensate in ragione dell’iniziale diverso indirizzo adottato dalla Sezione sulla soppressione del requisito di cui è controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello e, per l’effetto , in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e, per l’ulteriore effetto, annulla l’impugnato diniego di trasferimento.

Compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE                          IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)




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